نقد و بررسی تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی
در تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است : (ضرر و زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ) ، اما باید اطلاق این تبصره را مقید كنیم زیار جمع بین این تبصره و مواد دیگر مذكور در قانون مدنی اقتضاء می كند كه بگوییم اگرعدم النفع به واسطه غصب باشد غاصب علاوه بر عین ضامن منافع اعم ازمستوفات و غیر مستوفات نیز می باشد چنانكه اكثر فقها عقیده دارند امااگر عدم النفع به واسطه غصب نباشد بلكه به جهت منع مالك از استیفاء منافع مالش باشد مثلا\" بی آنكه خانه كسی را غصب كند مانع شود كه مالك در خانه خود سكنی گزیند و یا مانع شود كه كاسب در محل كسبش حاضر شود تا به كسب و كار بپردازد، طبق این تبصره ضرر و زیان نشای از عدم النفع قابل مطابه نیست ، ما در این مقاله تحقیق كرده ایم كه عدم النفع خود از مصادیق ضرر است نه آنكه سبب ومنشاء ضرر باشد، پس طبق قاعه (لاضرر) باید جبران و تدارك شود: اگر پنداشته شود كه مفاد قاعده لاضرر نفی احكامی است كه از قبل آنها مردم متضرر می شوند نه وضع احكامی كه از عدم وفقدان آنها ضرر حاصل می آید: كوشیده ایم كه به این توهم پاسخ قانع كننده ای داده شود....
چكیده :
در تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است : (ضرر و زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ) ، اما باید اطلاق این تبصره را مقید كنیم زیار جمع بین این تبصره و مواد دیگر مذكور در قانون مدنی اقتضاء می كند كه بگوییم اگرعدم النفع به واسطه غصب باشد غاصب علاوه بر عین ضامن منافع اعم ازمستوفات و غیر مستوفات نیز می باشد چنانكه اكثر فقها عقیده دارند امااگر عدم النفع به واسطه غصب نباشد بلكه به جهت منع مالك از استیفاء منافع مالش باشد مثلا\" بی آنكه خانه كسی را غصب كند مانع شود كه مالك در خانه خود سكنی گزیند و یا مانع شود كه كاسب در محل كسبش حاضر شود تا به كسب و كار بپردازد، طبق این تبصره ضرر و زیان نشای از عدم النفع قابل مطابه نیست ، ما در این مقاله تحقیق كرده ایم كه عدم النفع خود از مصادیق ضرر است نه آنكه سبب ومنشاء ضرر باشد، پس طبق قاعه (لاضرر) باید جبران و تدارك شود: اگر پنداشته شود كه مفاد قاعده لاضرر نفی احكامی است كه از قبل آنها مردم متضرر می شوند نه وضع احكامی كه از عدم وفقدان آنها ضرر حاصل می آید: كوشیده ایم كه به این توهم پاسخ قانع كننده ای داده شود.
مقدمه :
گاهی عدم النفع به سبب اثبات ید عدوانی یعنی غصب و یا حبس می باشد. مثل اینكه اتومبیل كسی را غصب كند بی آنكه از منافع آن استفاده كند یا انسانی را حبس كند بی انكه از او بیگاری بكشد و گاهی هم عدم النفع به خاطر منع مالك از استفاده از مالش می باشد بی انكه مال را غصب كند. مثل اینكه ظلما\" نگذارد مالش را بفروشد سپس قیمت مال تنزل كند، یا نگذارد سوار بر اتوموبیلش شود یا در خانه اش سكنی گزیند یا چاه ونهر آب را لایروبی كند، یا بی آنكه انسانی را جبس كند مانع شود كه در محل كسب كار خود حاضر شودتا نفعی تحصیل كند. مثالهای فوق همگی از مصادیق عدم النفع می باشد. در این مقاله باید تحقیق كنیم كه آیا عدم النفع مطلقا\" ضرر محسوب می شود، اگر عدم النفع ضرر باشد به كمك قاعده لاضرر می توان حكم كرد كه باید جبران و تدارك شود؟ به یان دیگر آیا عدم النفع قابل مطالبه است ؟ و اگر عدم النفع ضرر محسوب نشود و یا اگر از مصادیق ضرر است ولی با قاعده لاضرر نتوان حكم به وجوب تدارك و جبران آن كرد، آیا به كمك قاعده و یا دلیل دیگری می توان حكم به ضمان عدم النفع كرد و بالاخره آیا تمسك به اطلاق تبصره 2ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی درست است یا خیر؟
قبل از شروع بحث ناسب است تبصره مزبور و نیز ذیل ماده 267 قانون آئین دادرسی مدنی ذكر شود.
اول : تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی
(خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست.)
دوم : ماده 267 قانون آئین دادرسی مدنی 9
( ..... ضرر و زاین ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست.) با مقایسه دو عبارت فوق معلوم می شود كه ضرر و زیان وخسارت مترادف یكدیگر هستند و استعمال آنها به جای یكدیگر بالااشكال است ، اما ظاهرا\" از نظر نویسندگان قانون آئین دادرسی عدم النفع سبب ومنشاء ضرر است ، زیرا گفته است ضرر ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ، گوئی كه خسارت و ضرر مسبب است و عدم النفع سبب و حال آنكه چنین نیست و به نظر می رسد كه این دو عبارت درست انشاء نشده اند، زیرا ضرر و نفع دو لفظ متباین هستند و تقابل آن دو یا تقابل عدم ملكه وملكه است و یا تقابل تضاد در حالت اول یعنی تقابل ملكه و عدم آن ، نفع ملك و عدم النفع عدم ملكه خواهد بود. پس عدم النفع مرادف با ضرر است نه آنكه عدم النفع سبب ومنشاءضرر باشد.
در حالت دوم هم یعنی تقابل تضاد عدم النفع ضررنیست تابگوئیم ضرر ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نمی باشد مثل سیاهی وسفیدی 0 آیا می توان گفت رنگ سومی مثلا\" آبی ناشی از سفیدی است ؟
به هر حال شاید بهتر بود كه گفته می شد:
(عدم النفع قابل مطالبه نیست.)
بعد از این بحث لفظی ببینیم مقتضای ادله چیست ، آیاعدم النفع قابل مطالبه هست یا نه ؟
معنای ضرر و نفع
معنای ضرر و نفع عرفا\" واضح وروشن است ، عرف نقص در مال و جان و عرض را ضرر می داند و به عكس رشد ونمو در مال و صحت و تندرستی را نفع می داند. اینكه در لغت ضرر را به نقص در مال ، گزند، بدحالی ، شدت و تنگی معنا كرده اند و گفته اند نفع ضد آن است (1) همگی تعریف به بعضی از مصادیق عرفی می باشد، آنچه مهم است این است كه آیا تقابل این دو لفظ، تقابل ملكه وعدم ملكه است یا تقابل تضاد.چه اگر تقابل ملكه و عدم آن باشد قطعا\" عدم النفع ضر است ، چرا بلاجبران باقی بماند و اگر تقابل تقضاد باشد عدم النفع ضرر نیست تا جبران آن ضروری باشد.
تقابل ضرر ونفع ، تقابل عدم ملكه و ملكه است :
اگر چیزی شانش این باشد كه متصف به صفتی شود، وجود صفت در آن چیز ملكه است و فقدان آن عدم ملكه 0 مثلا\" شان انسان این است كه متصف به صفت بینایی شو پس بینایی ملكه است وكوری عدم ملكه 0 شان مال این است كه سود و رشد كند پس نفع ملكه است زیان و عدم نفع عدم ملكه است. شان نسان كاسب و صنعتگر و شاغل این است كه كار كند و از این طریق سود ونف ببرد پس نفع ملكه است و عدم نفع عدم ملكه و ضرر است .
بنابراین اگر بگوییم تقابل نفع وضرر تقابل تضاد است چون ممكن است مال نه افزایش پیدا ند نه كاهش صحیح نیست ، زیراعرفا\" و عادتا\" شان مال این است كه رشد و نموكند و سود بدهد نه آنكه راكد بماند و شان انسان هم این است كه به كار خود مشغول شود و از دسترنج خود سودی ببرد. شاید به همین دلیل است كه محقق خراسانی در كفایه آورده است :
(فالظاهر ان الضرر هومایقابل النفع .....تقابل العدم والملكه 0) (2)
یعنی ظاهرا\" كلمه ضرر و نفع دو لفظ متقابل هستند و تقابل میان آن دو تقابل ملكه و عدم ملكه می باشد.
با بیان فوق روشن می شود كه منع از تحصیل درآمد به بیان دیگر عدم النفع در مال یا انسانی كه شانش نفع باشد عرفا\" از مصادیق ضرر است ، پس چرا باید بلاجبران باقی بماند؟ آیا با قاعده لاضرر یا قاعده دیگری می توان حكم به وجوب تدارك و جبران آن كردیاخیر؟
بخش اول 0 مفاد تركیبی قاعده لاضرر
پاسخ به قسمت اول این سوال اقتضاء دارد كه ببینیم مفاد تركیبی حدیث شریف لاضرر و لاضرار چیست ؟
الف 0 می دانیم اگر حرف (لا) بر اسم نكرده داخل شود حقیقت و ماهیتی را حقیقتا\" نفی می كند. در این حدیث (لا) برای نفی است چون بر كلمه (ضرر) ك هاسم نكرده است وارد شده ، پس معنای حقیقی آن این است كه گفته شود ماهیت و حقیقتی به نام ضرر وجود ندارد. اما اراده این معنای حقیقی ممكن نیست ، زیرا درعالم خارج ضرر حقیقتا\" وجود دارد پس نمی توان گفت حقیقت ضرر واقعا\" و حقیقتا\" نفی شده است. لذا باید ببینیم نزدیكترین معنای مجازی به این معنای حقیقی كدام است. چهار قول در اینجا وجود دارد كه بشرح زیر خواهد آمد.
1- اراده نهی از نفی
طبق این قول باید (لا) را جمل بر لای ناهیه كنیم ومی دانیم كه هیات نهی ظهور در تحریم دارد یعنی صیغه نهی دلالت بر طلب ترك فعل می كند. طبق این معنا شارع از مردم خواسته است از ارتكاب فعلی كه موجب تضرر دیگران می شود خودداری ند، مثل این آیه شریفه (لا رفت ولاجدال و لافسوق فی الحج ) 0 پس باید بگوییم از لای نافیه نهی اراده شده و شارع از حاجی خواسته است كه این افعال را به هنگام حج ترك كند.
2- نفی صفت
به موجب این قول ضرر بلاجبران نفی شده ، به این معنا كه شارع دستور می دهد ضرر جبران و تدارك شود و پس از تدارك گویی كه ضرری وجود نداشته است .
3- نفی حكم (نفی سبب با زنان نفی مسبب )
شیخ انصاری در رسائل و ملحقات مكاسب این معنا را اختیاركرده است. به عقیده شیخ هر چند به ظاهر ضرر(مسبب ) نفی شده ، اما در واقع سبب آن یعنی حكم ضرری نقی شده است. گویی كه شارع حكمی را خواه حكم وضعی و یا حكم تكلیفی جعل نكرده است كه موجب تضرر مكلفین و بندگان خدا بشود.
4- نفی حقیقت ضرر ادعا\" (نفی حكم با زبان نفی موضوع )
محقق خراسانی عقیده دارد از آنجا كه می توان لای نافیه را ادعائا\" بر نفی حقیقت حمل كرد لذا باید بپذیریم كه مراد ازنفی ، نفی حقیقت است ادعائا\"0 بعنوان مثال در حدیث آمده است : (لاصلوه لجارالمسجدالافی المسجد.) یعنی برای كسی كه همسایه مسجد است نمازی نیست مگر در مسجد.
پس اگر همسایه مسجد نمازش را در خانه بخواند، می توان ادعا كرد كه نماز نخوانده زیرا این نماز از حیث آثار و فضیلت به قدری كم اهمیت است كه گویی نماز نخوانده است .
حال اگر موضوعی مثل بیع متضمن ضرر باشد مثل این است كه بیع محقق نشده و به دنبال آن لزوم عقد كه حكم وضعی است از بین خواهد رفت ، پس حكم نفی می شود اما به لسان نفی موضوع .
ب - محاكمه اقوال
اگر معنای دوم را بپذیریم می توان به موجب قاعده لاضرر حكم به وجوب تدارك ضرر كنیم 0 عدم النفع نیز ضرر است لذا نبایدبلاجبران باقی بماند.
و اگر هم معنای اول را بپذیریم یعنی بگوییم مفاد لاضرر فقط تحریم فعل ضرری است .
باز می توان گفت بین حرمت فعل ضرری و وجوب تدارك ضرر، ملازمه وجود دارد. زیرا عقلا\" و عرفا\" بین تحریم فعل ضرری و وجوب جبران ضرر ملازمه وجود دارد پس طبق این قول نیز می توان گفت منع از تحصیل نفع اگر شان مال یا انسان نفع باشد ضرر است و بایدتدارك شود.
و اگر معنای سوم یا جهار را اختیار كنیم در این صورت سیاق قاعده لاضرر امتنان و منت بر امت اسلامی است ، یعنی بنای شریعت بر تسهیل و رفاه حال مردم است این امتنان اقتضاء می كندكه قاعده مزبور فقط شامل احكام وجودی شود. مثلا\" حكم عقد بیع لزوم است ، اگر عقد بیع ، به واسطه غبن ومانند آن منشاء ضرر باشد با قاعده لاضرر لزوم را نفی خیار غبن را اثبات می كنیم نه آنكه قاعده شامل احكام عدمی هم بشود. فرض كنیم كسی به ناحق شخصی را حبس كرده و مانع كسب كار او شود، بدهی است از عدم حكم به ضمان حابس ، محبوس متضرر می شود ولی چون مفاد قاعه لاضرر نفی می باشد نه جعل ، لذا نمی توان حكم به ضمان را جعل و اثبات كرد. ناگفته نماند كه شیخ انصاری احتمال داده كه این قاعده شامل عدمیات نیز بشود. عبارت شیخ چنین است : ان وجودیا\" كان او عدمیا\" فكما انه یجب فی حكمه الشارع نفی الاحكام الضرریه ، كذلك یجب جعل الاحكام التی یلزم من عدمها الضرر مع ان الحكم العدمی یستلزم احكاما\" وجودیا\" فان عدم ضمان مایفوته من المنافع یسلتزم حرمه مطالبته ومقاصته و التعرض له وجواز دفعه عندالتعرض له فتامل هذا مضافا\" الی استفاده ذلك من مورد روایه سمره بن حندب انه صلی الله علیه و آله سلطه علی قلع نخل سمره معللا\" بنفی الضر حیث ان عدم تسلطه علیه ضررالخ 0(3)
یعنی فقط احكام وجودی ضرری نفی نشده ، بلكه هر آنچه كه در شرع مقدس اسلام بدان ملتزم می شوند وب ر طبق آن رفتار می كنند چنانچه ضرری باشد خواه امر وجودی باشد یا عدمی ، با قاعده لاضرر نفی می شود. پس همانگونه كه منت بر امت اقتضاء می كند احكام وجودی ضرری را نفی كند، همین طور هم منت اقتضاء می كند احكامی را كه از عدم آنها ضرر متوجه بندگان می شود جعل و وضع كند، مضافا\" اینكه حكم عدمی مستلزم حكم وجودی است. بنابراین اگرقرار باشد كه منافع كسی كه به واسطه منع از كسب كار فوت شده مضمون نباشد لازم می آید كه مطالبه اجرت و تقاص از مال حبس كننده وتعرض نسبت به او حرام باشد و چنانچه اجرت را مطالبه كند می توان تقاضاوتعرض او را دفع كرد.
مضافا\" اینكه می توان این حكم را از مور روایت سمره بن جندب استفاه كرد، چرا كه پیامبر(ص )، انصاری را مسلط بر كندن درخت خرمای سمره كرد به این علت كه اگر انصاری مسلط بر قلع درخت نباشد متضرر خواهد شد. همانگونه كه تسلط سمره بر درخت خود و سركشی كردن به درخت بدون اذن انصاری موجب تضرر انصاری می شده 0 خلاصه كلام شیخ این است كه از عدم ضمان ، حرمت مطالبه اجرت منافع فوت شده و حرمت تقاص لزم می آیاد و حرمت كه حكم وجودی است ، سبب ضرر خواهد بود پس به كمك قاعده لاضرر می توان حرمت مطالبه وحرمت تقاص را از میان برداشت .
اما به نظر اینجانب معنای اول مناسب ترین معنای مجازی است ، زیرا حدیث لاضرر را باید با توجه به آیات و روایات معنا كرد.به موجب آیات و روایات به خوبی استفاده می شود كه شارع از مردم خواسته است مرتكب كاری نشوند كه موجب تضرر دیگران شود، مثل انی آیات : (لاتضارالوالده بولدها .....) (4) ولایضاركاتب ولاشیهد) و (لاتمسكو هن ضررا\") (5) و غیر این آیات كه خداوند از والدین طفل می خواهد كه به بهانه فرزند به یكدیگر ضرر نرسانند یا به فرزند ضرر نرسانند و نیز از نویسنده دین و شاهد خواسته است كه به طرفین معامله ضرر نرساند، یعنی نباید چیری را بنویسند كه طرفین املاء نكرده اند و شاهد نباید شهات به ناحق بدهد و یا طرفین معامله حق ندارند به نویسنده و شاهد ضرر برسانند ونیز خداوند از زوج خواسته است كه از روی عناد و به منظور ضررزدن زوجه را نگه ندارد، پس شارع مردم را از ارتكاب فعل ضرری منع می كند. ودر مسئله تغییر مسیر آب كه منجر به تعطیل شدن آسیاب می شود امام می فرماید: ..... ولایضراخاه المومن.(6)
و ای بسا از خود روایت (لاضرر) هم بتوان این معنا رااثبات رد، زیرا پیامبر(ص ) به سمره فرمود: مااراك الارحلا\" مضار0(7) یعنی به نظر من تو آدمی هستی كه اصرار بر ارتكاب فعل ضرری داری و یا فرمود: انك رجل مضار ولاضرر و لاضرار علی مومن .
پس چون وورد به منزل انصاری بدون اذن او فعل ضرری بوده ، پیامبر سمره را نهی كرد و از او خواست كه اذن بیگرد و قید (علی مومن ) بعد از عبارت لاضرر و لاضرار چنانكه در روایت ابن مسكان آمده موید همین معنا است و اینكه شیخ انصاری در مكاسب فرموده است قید (فی الاسلام ) بعد از عبارت لاضرر و لاضرار موید معنای سوم یعنی نفی حكم ضرری است ، می گوییم :
اولا\": معلوم نیست كه این اثیر در نهایه خود این قید را از كجا آورده ، شیخ الشریعه می گوید: (من تمام كتب اهل سنت را گشتم و به این قید برخورد نكردم ) ،
ثانیا\" هر چند قید (فی الاسلام ) در روایتی كه شیخ صدق دركتاب من لایحضره الفقیه نقل كرده وجود دارد لیكن این روایت مرسل است و ارسال موجب ضعف حدیث می شود،
ثالثا\" وجود قید (فی الاسلا) ضرری به استدلال ما نمی رساندزیرا معنایش این خواهد بود كه در شریعت اسلام هیچكس حق ندارد مرتكب فعلی شود كه موجب تضرر دیگران بشود، خواه فاعل ضرر شارع باشدیا مكلفین. بنابراین تردیدی باقی نمی ماند كه مفاد لاضرر نهی از ارتكاب فعل ضرری است .
تنها ممكن است اشكال شود كه در این صورت شارع فعل مكلف رااز ضرری نهی می كند و این نهی مستلزم وجوب جبران ضرر نیست ولی به نظر می رسد كه بین نهی و لزوم تداكر شرعا\" ملازمه وجود دارد،مثلا\" خداوند به موجب آیه شریفه (لاتاكلوااموالكم بینكم ببالباطل ) یعنی به ناحق و عدوانا\" در اموال یكدیگر تصرف نكنید. سرقت ،قمار كلاهبرداری و اختلاس و غصب از مصادیق اسباب باطل است كه خداوند از آنها نهی فرموده و بدیهی است غاصب وهر كس كه به منزل غاصب است ضامن عین ومنافع عینی است كه قبض كرده و یا می بینیم پیامبر (ص ) از بیع غرری نهی كرده (نهی النبی صلی الیه علیه و آله عن بیع الغرر) و غرر مفسد معامله است وكسی كه به عقد فاسد مبیع راقبض كرد هضامن اصل مال ومنافع آن می باشد و یا می بینیم خداوندازقتل نهی كرده و فرموده است لاتقتلواالنفس ..... پس كسی كه مرتكب قتل شده ضامن است و غیر آن .
شاید منظور صاحب ریاض نیز همین است آنجا كه می گوید: (العموم لاضرر و لاضرار فی الدین بنائا\" علی صدق الاضرار بمنع المانع فی هذه الصوره عرفا\"، فیتوجه ضمانه حینئد جدا\" ومن هنا یتوجه الحكم بضمان نقص القیمه السوقیه للمتاع اذا حصل بمنع المالك عن بیعه و لو مع بقاء العین وصفاتها0) (8)
یعنی اگر كسی مالك را از حفظ مال خود منع كند و مال تلف شود و بر این منع عرفا\" عنوا اضرار صدق كند جدا\" در این صورت ضمان متوجه مانع می شود و به همین خاصر است كه اگر كسی مالك را از فرو شمالش باز دشارد و سپس قیمت كالا در بازار تنزل كند ضمان متوجه مانع خواهد شد، هرچند عین مال و صفات آن باقی بماند.به دلیل عموم حدیث شریف لاضرر و لاضررار در دین مبین اسلام .
خلاصه اینكه اگر عدم النفع به حمیع اقسامش از مصادیق ضررباشد كه صحیح همین است می توان به استناد قاعده لاضر حكم به وجوب تدارك آن كنیم ، خواه مرا از لاضرر نه از فعل ضرری باشد و خواه مراد نفی صفت باشد و یا نفی حكم واللاه العالم 0 اما اگر عدم النفع را مرادف با ضرر ندانیم و یا اگر دانستیم با تمسك به عموم لاضر نتوانیم حكم به تدارك آن كنیم ، در این صورت تكلیف چیست ؟
بخش دوم مقاله را به این بحث اختصاص می دهیم 0
بخش دوم 0 آیا عدم النفع مضمون است ؟
گفتیم گاهی عدم النفع ناشی از اثبات ید عدوانی بر مال و یا حبس اناسن كاسب و صنعتگر می باشد. و گاهی هم عدم النفع ناشی از ممانع تاست ، مثلا\" نگذارد مالك از اتومبیل خود استفاده كند یادر خانه اش شكنی گزیند بی آنكه خودش وضع ید كند، یا او را از فروش مالش باز دارد و قیمت در بازرا كند و یا نگذارد كه در مغازه خود حاضر شو بی انكه او ر به ناحق حبس كند. در این قبیل موارد، آیا كسی كه مانع كسب و كار شده ضامن منافع فوت شده كاسب می باشد؟ حكم مسائل فوق را ذیلا\" مطالعه می كنیم .
1- فوت منفعت در اموال
گفتیم فوات منفعت گاهی به خاطر غصب است و گاهی به خاطرمنع از تحصیل نفع .
1-01 فوت منفعت به جهت وضع ید
منظور از فوات منفعت این است كه منفعت بدون استیفاء از بین برود. مثل مثالهایی كه در بالا گفتیم .
مشهور فقها و قانون مدنی قائل به ضمان منافع غیر مستوفات شده اند زیرا منفعت را مال تلقی می كنند و آن ار تابع عین می دانند، پس هر كس به ناحق عین را قبض كند به تبع آن نیزمنفعت را قبض كرده و هر دلیلی كه دلالت بر ضمان عین كند همان دلیل هم دلالت بر مضان منفعت می كند. مع هذا بعضی از فقها مثل شیخ انصاری ، شمول ادله ای كه دلالت بر ضمان عین می كنا نسبت به منافع را مورد اشكال قرار داده و می گوید: در حدیث (شریف علی الیدمااخذت حتی تودیه ) ، صله موصول شامل منافع نمی شود، یعنی كلمه (ما) كه موصول است نایه از عین است نه منفعت ، پس منفعت درصله آن مندرج نخواهد شد. به بیان دیگر با اخذ عین اخذ منفعت صدق نمی كند تا اخذ ملزم به تادیه بدل آن باشد.
و احترام ما لمسلمان فقط مستلزم حرمت تصرف در عین مال و اتلاف آن بلاعوض می باشد. پس از منفعت بدون استیفاء فوت شوداتلاف صدق نمی كند تا پرداخت عوض آن لازم باشد. و بالاخره شیخ انصاری می گوید: (التوقف اقرب الی الانصاف 0)
ناگفته نماند كه شیخ انصاری از فخرالمحققین نقل می كند كه ایشان حكم به عدم ضمان منافع غیر مستوفات كرده كه به نظرنمیرسد این نسبت بدرست باشد، زیرا اینجابن به ایضاح رجوع كردم و به ا این قول برخورد نكردم 0 آری به عقیده ایشان منافع حر در صورت تفویت مضمون است نه در صورت فوات ومنظورش از تویت ،استیفاءخدمت و عمل او می باشد و منظورش از فوات ، فوت منفعت بدون استخدام می باشد. مثل اینكه انسانی را حبس كند بی آنكه از او كار بكشد. حتی اگر انسانی را برای انجام كاری اجیر كند و سپس او را حبس كند تا مدت اجاره به پایان برسد، بی آنكه از عمل او استفاده كند در این صورت نیز ضامن نیست ، زیرا كسی مالك عین انسان و منافع او نمی شود و فقط ممكن است مالك مافی الذمه او شود. پس منافع انسان آزاد قابل وضع ید نیست تا غاصب ضامن اصل ومنفعت او باشد.(9)
با توجه به استدلال فوق نمی توان حكم فرزند علامه را به اموال نیز تسری داد و بگوییم فخرالمحققین در اموال هم به عدم ضمان منافع غیر مستوفات عقیده دارد، زیرا اعیان دیگر تحت ید داخل می شوند و به تبع اصل منفعت هم تحت ید داخل می شود.
به هر حال از آنجا كه قریب به اتفاق فقهای امامیه و قانون مدنی قائل به ضمان منافع غیر مستوفات به تبع ضمان عین می باشند به همین مقدار اكتفا می كنیم و برای تكمیل فایده ماده 320و261 قانون مدنی را ذكر می كنیم :
ماده 261: ( در صورتی كه مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود، هرگاه مالك معامله را اجازه نكرده ، مشتری نسبت به اصل مال و منافع مدتی كه در تصرف او بوده ضامن است اگر چه منافع رااستیفاء نكرده باشد .....)
ماده 320: (نسبت به منافع مال مغصوب هر یك از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است ،اگرچه استیفاء منفعت نكرده باشد .....)
2-01 فوات منفعت به جهت منع از تحصیل نفع
چنانچه منع از تحصیل نفع به واسطه اثبات ید نباشد، مثل اینكه نگذارد از اتومبیل یا خانه خود استفاده كند، در این صورت مشهور فقها و قانون مدنی عقیده دارند كه عدم نفع قابل مطالبه و مضمون نیست. در ماده 309 قانون مدنی آمده است :
(هرگاه شخصی مالك را از تصرف در مال خودمانع شود بدون آنكه خود تسلط بر آن مال پیدا كند غصاب محسوب نمی شود لیكن در صورت اتلاف یا تسیبی ضامن خواهد بود.)
بنابراین قوتی چنین شخصی غاصب محسوب نشود موجب ضمان هم محقق نخواهد شد، خواه نسبت به اصل مال و خواه نسبت به منافع آن ، مگر آنكه سبب دیگری مثل اتلاف یا تسبیب تحقق یابد.
ممكن است تصور شود در صورت منع از تحصیل نفع هرچند اتلاف بالمباشره محقق نشده ، اما شخص بازدارنده با منع از تحصیل نفع سبب ، تلف منفعت شده پس از باب تسبیب ضامن است. اما این تصور، تصور درستی نیست ، زیرا قاعه تسبیب قاعده ای اصطیادی است یعنی مضمون و مفاد ادله دیگری است. پس باید به قدر متیقن آن اكتفا كرد و آن جایی است كه اصل مال یعنی عین تلف شود و تلف مستندبه تقصیر و تفریط صاحب سبب باشد یا شارع و قانون گذار تعبدا\" حكم به ضمان صاحب سبب كرده باشد، مثل مورد مذكور در ماده 343 قانون مجازات اسلامی كه مقرر می دارد اگر كسی سنگ یا چوبی را سیل مانند آن با خود به همراه آورده است بردارد و سرجای خودش یا جای دیگری قرار دهد كه مثل جای اول باشد یا جای بدتر از آن ، ضامن تلف مال یا نفس می باشد. پس اگر صاحب سبب ضامن اصل مال نباشدبه تبع آن بلكه به طریق اولی ضامن منفعت فوت شده هم نخواهدبود.
از عبارت محقق اردبیلی بر می آید كه ایشان در این مسئله تامل دارد، زیرا بعد از آنكه حكم به عدم ضمان می كند، می گوید: (فیه تامل ) و سپس امر به تامل می كند. شاید بی فایده نباشد كه عین عبارت او را در شرح ارشاد نقل كنیم :
نعم منعه اثر فی عدم وصول حق الیه و صار سببا\" له و لكن ما ثبت ان كل من یمنع احدا\" من وصول حق الیه و ان لم یتلف بفعله شی انه ضامن و فیه تامل فتامل ) 0 (10)
یعنی آری ، بازداشتن مالك از فروش مالش و تلف مال بعد از آن ، در عدم وصول حق به او موثر بوده و سبب عدم وصول حق شده امااین مطلب ثابت نشده كه هر كس كه مانع وصول حق كشی شود هرچند تلف مستند به فعل او نباشد ضامن است مع هذا در این حكم جای تامل است پس تامل كن .
شاید وجه تامل این باشد كه مقتضای آیه اعتداء به مثل ضمان است ولی خود این هم قابل تامل است ، زیرا بعید است بتوان با تمسك به آئه شریفه اعتداء به مثل حكم به ضمان عدم وصول نفع كرد و شاید هم وجه تامل اشاره به قاعده لاضرر باشد كه ضرر را نفی می كن كه تفصیل آن گذشت و گفتیم كه صاحب ریاض هم عقیده دارد، چنانچه عنوان ضرر بر عدم النفع صدق كند توجه ضمان بر مانع قوی و جدی می باشد.(11)
2- فوات منفعت در انسان
مشهور فقها حبس و بازداشت غیر قانونی انسان آزاد را بی آنكه از عمل وخدمت او استفاده كند و به اصطلاح از او بیگاری بكشد موجب ضمان منافع او نمی دانند و به طریق اولی اگر اوراازاشتغال به شغل خود منع كند بی انكه او را حبس و زندانی كند ضامن منافع او نخواهد بود، زیرا به عقیده مشهور فقها بدن انسان مال نیست ت ااثبات ید بر آن موجب ضمان شود و به تبع اصل ، منافع و عمل او نیز تحت ید داخل نمی شود یعنی نمی تواند با استیلا بر انسان او را بفروشد یا هبه كند وتصرفاتی از این قبیل ، پس نمی تواند عمل و خدمت او را هم بفروشد یا اجاره دهد وغیر آن .
اما این نظر قابل انتقاد است ، زیرا عقلا خود را مستحق اجرت ایامی می دانند كه كه به ناحق در حبس به سر می برده و یا بی آنكه حبس شوند به ناحق از اشتغال به شغل خود محروم شده اند، پس حكم به پرداخت اجرت این ایام ، یعنی حكم به ضمان عدم النفع موجب تاسیس فقه جدیدی نخواهد بود، چه این حكم با منطق و عقل سازگار است. عقلی كه مبتنی بر فطرت سلیم و صحیح است و موهبتی است الهی و شارع حكم به تبعیت از آن كرده است .
برا یتائید این مطلب كافی است كه عبارت چند تن از فقهای بزرگ را نقل كنیم .
1-02 محقق اردبیلی هر چند ادعای عدم خلاف بین فقهای امامیه در عدم ضمان منافع غیر مستوفات می كند با این همه خود طالبه اجرت منافع فوت شده در انسان آزاد را موجه می داند و برای توجیه آن به قاعده اعتداء به مثل تمسك می كند و می گوید مطالبه واخذ اجرت برای دفع مفاسد ودفع ضر عظیم است ، زیرا ممن است خودش و افراد واجب النفقه از گرسنگی بمیرند مضافا\" كه حبس كننده ظالم و تجاوزگر است و اگرمطالبه اجرت از او موجه نباشد دست او در ارتكاب ظلم و ستم بازگذاشته می شود.
عبارت محقق اردبیلی چنین است :
(لعله لیس لهم فیه خلاف ان كان لاخذ الاجره مع منع الصانع الذی لولم یجبر ویمنعه لحصل كلذا وكذا وجه وذلك لدفع المفاسدو دفع الضرر العظیم فانه قد یموت هو وعیاله من الجوع ولایكون علیه فی ذلك مانع مع كونه ظالما\" وعادیا\" و وجود ما یدل علی جواز الاعتداء بااعتدی .....) (12)
2-02 مرحوم آیت الله خوئی برای جواز مطالبه اجرت به سیره قطعیه عقلا تمسك می كند:
(نعم اذاكان الحركسوبا\" وله عمل خاص یشتعل به كل یوم كالبنایه والتحاره والخیاطه وغیرها فان منعه عن ذلك موجب للضمان للسیره القطیه العقلاثیه 0) (13)
چنانكه می بینیم ایشان منع ومحروم كردن انسان كاسب و پیشه ور را از اشتغال به شغل خود به دلیل سیره عقلا موجب ضمان می داند، خواه او را حبس كرده باشد یا بی آنكه حبس كند از اشتغال به شغل خو باز دارد. و در این حكم نباید فرقی بین انسان ومال قائل شد، زیراوقتی عدم النفع در انسان كه مال محسوب نمی شود مضمون است به طریق اولی در مال باید حكم به ضمان عدم النفع كنیم .
3-02 مرحوم آیه الله میرزا حسن بجنوردی نیز با تمسك به قاعده تقویت حكم به ضمان منافع انسان آزاد می كند، هرچند بدون استیفاء فوت شود و هر چند علت فوات منفعت منع او ازاشتغال به شغل باشد. بی آنكه او را حبس كند، و مدرك قاعده تقویت را هر چند فرض كنیم آیه شریفه اعتداء به مثل و آئه شریفه جزاء سیئه ، مثلها و آنچه كه دلالت بر جواز تقاص می كند نباشد، بناء عقلا است و شارع در ابواب ضمان نوعا\" و غالبا\" طرق عرفی و بناء عقلا راامضاء كرده ، پس عدم ردع از ناحیه شارع مدرك این قاعده است. به هر حال مناسب است قسمتی از عبارت ایشان را نقل كنیم .
(ولاشك فی ان العرف والعقلا یرون من حبس شخصا\" حرا\" و منعه عن الاشتغال باشغاله ..... ضامنا\" یحكمون بتغریمه واخذ ماخسره المحبوس عنه وهذا دلیل قطعی علی ان تقویبت المنافع علی شخص موجب للضمان و ان كانت تلك امنافع غیرالمستوفات ان الشارع لم یردع عن هذه الطریقه العقلائیه فعدم الردع دلیل علی امضائها0) (14)
خاتمه و نتیجه
از آنچه كه گفته شد، معلوم گردید كه حكم به ضمان عدم النفع موافق با سیره و بناء قطعیه عقلا است و اگر ادعا كنیم شارع نیز در باب ضمان با عقلا متحدالمسلك است سخن گزافی نگفته ایم واگر شارع با عقلا متحدالمسلك باشد عدم ردع حاكی از موافقت شارع با سیره و بناء عقلا است بكله می توان ادعا كرد كه شارع بناء عقلا را در با بضمان امضاء كرده است .
جای تعجب است كه صاجب جواهر برای توجیه عدم ضمان در صورت حبس كاسب و پیشه ور می گوید: (فقهای عامه كه قائل به قیاس و استحسان هستند قائل به ضمان منافع نیستند، چگونه ما كه فقهمان مبتنی بر قواعد و اصول است قائل بشویم 0) (15)
و حال آنكه گفتیم حكم به ضمان به دلیل سیره عقلا است ، كه این سیره و عادت ملهم از عقل فطری صحیح است و شارع آن راحجت باطنی قرار داده است ، مضافا\" اینكه فقهای حنفی اعتقادی به ضمان منافع هر چند استیفاء شده باشد ندارند، چه به عقیده آنها كسی كه ضامن عین باشد منافع متعلق به اوست هر چندمنشاء ضمان ، غصب باشد. چنانكه در حدیث ابی ولاد می خوانیم در این حدیث شریف آمده است و آن این است كه دبی ولاد استری كرایه كرد تا به پل ابی هبیره نززدیك كفوه برود و طلبش را وصول كند وقتی به پل رسید با خبر می شود كه مدین به نیل رفته ، به نیل رفت با خبر شدكه مدیون به بغداد رفته است ، به بغداد رفت و طلب خود را وصول كرد و به كوفه بازمی گشت. بین او و ماكل حیوان اختلاف افتاد مالك عذر ابی ولاد را نپذیرفته و توافق كردند كه برا یفصل خصومت نزد ابی حنیفه بروند. ابوحنیفه پس از شنیدن ماجرا به استناد روایتی از پیامبر كه فرمود (الخراج بالضمان ) حكم به سقوط كرایه و بی حقی صاحب حیوان كرد، چون ابی ولاد را با تخلف از توافق غاصب قلمداد كرد و غاصب طبق این حدیث فقط ضامن عین است نه منفعت.(16) تا اینكه ابی ولاد در همان سال به حج می رود و قضاوت ابوحنیفه را برای امام صادق (ع ) نقل می كند. امام (ع ) از این قضاوت بر آشفته می شود و به ابی ولاد دستور می دهد كه مجددا\" رضایت صاحب حیوان را تحصیل كند. منظورم از نقل این قصه تاریخی این استكه اولا\": مخالفت با فقه عامه نباید وجه توجیه باشد، ثانیا\" :وقتی آنهایعنی فقهای حنفی منافع مال را هر چند استیفاء شده باشد مضمون نمی دانند،مقتضای قیاس آن است كه عدم النفع را هم مضمون ندانند، ثالثا\" فقهای حنبلی وشافعی هم كه منافع مستوفات را مضمون بر غاصب می دانند منافع غیر مستوفات اموال را مضمون نمی دانند و حال آنكه فقهای امامیه در اموال ، منافع غیر مستوفات را مضمون می دانند، رابعا\": آن دسته از فقها عامه كه قائل به عدم ضمان منافع هستند به قیاس متوسل شده اند ه به هیچ وجه منطقی نیست ، زیرا استیفاء منفعت از مال مغضوب را با زنا با زنی كه راضی به زنا بوده قیاس كرده اند. (17) خامسا\" : فقهای حنفی و شافعی كه قائل به عدم ضمان منافع انسان در صورت حبس او شده اند او را به برده قیاس كرده اند و گفته اند اگر كسی برده را غصب كند و یا او را از اشغال منع كندو بدون استیفاء منافع او فوت شود ضامن نیست ، پس نسبت به انسان ازاد به طریق اولی باید قائل به عدم ضمان بشویم 0(18)
منظور این است كه فقهای عامه با قیاس قائل به عدم ضمان منافع غیر مستوفا انسان آزاد شده اند و بدیهی است رشد در خلاف ان است ، صخوصا\" كه ما طبق قواعد و اصول فقهی خود حكم به ضمان عدم النفع می كنیم .
منابع:
1- ر0ش 0 المنجد واژه (ضرر) 0
2- كفایه الاصول به خط ظاهر خشنویس ، ج 2، ص 0266
3- مكاسب ، چاپ تبریز، ص 0373
4- سوره بقره ، آیه 0233
5- همان ، آیه 0283
6- وسائل ، ج 17، كتاب احیاء الموات ، باب 15، حدیث 1، ص 0342
7- همان ، باب 12، حدیث 01
8- ریاض المسائل ، سیدعلی طباطبائی ، ج 2، ص 301، چاپ افست ، ناشر موسسه آل البیت .
9- ایضاح ، ج 2، ص 0168
10- شرح ارشاد، ج 10، ص 501، ناشر جامعه مدرسین.
11- ص 16 مین مقاله 0
12- شرح ارشاد، ج 10، ص 513، ناشر جامعه مدرسین.
13- محمدعلی توحیدی ، تقریرات آیت الله خوئی ، ج 1، ص 36 ناشرلطفی 0
14- قواعد فقهیه ، ج 4، ص 178 ناشر دارالكتب العلمیه (قاعده عدم شرطیه البلوغ ).
15- جواهر، ج 37، ص 40و41، ناشر آخوندی 0
16- شیخ طوسی نیز این حدیث را به نحو مرسل از پیامبر در كتاب مبسوط، ج 2، ص 126نقل می كند و می گوید: خراج به معنای غله ونماء است و معنای حدیث این است خراج متعلق به كسی است كه تلف عین از كیسه اوست. ناگفته نماند كه شیخ طوسی فقط در عقود معاوضی صحیح به این حدیث عمل می كند، مثلا\" اگر مبیع حیوان باشد چون تا سه روز ضمان آن متوجه بایع است ، پس نماء حیوان هم تا سه روز مال اوست
17- المعنی ، ج 4، ص 0435
18- همان و نیز رجوع شود به تذكره علامه حلی ، چاپ افست ، ج 2،ص 0382
اي هم قسم امروز پاياني نه که آغازي است آغاز راهي پر فراز و فرود